• Dr Elmar Eugênio

Dispensa discriminatória de empregado portador de doença grave - Jurisprudência

Ementa: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEIS Nº 13.015/2014. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. ÔNUS DA PROVA DA RECLAMADA. SÚMULA Nº 443 DO TST. A Súmula nº 443 do TST estabelece que se presume discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. À luz de tal verbete, nesses casos, há inversão do ônus da prova e incumbe ao empregador comprovar ter havido outro motivo para a dispensa. Precedente da SBDI-1. Dessa forma, o acórdão regional está de acordo com a jurisprudência uniforme e consolidada desta Corte Superior. O processamento do recurso de revista encontra óbice na Súmula nº 333 do TST. Agravo a que se nega provimento. REINTEGRAÇÃO. DANOS MORAIS. Ante a configuração da dispensa discriminatória do reclamante, são cabíveis a reintegração e a indenização por danos morais, conforme inteligência da súmula 443 do TST e do art. 186 do Código Civil. Invioláveis os dispositivos legais apontados. Agravo a que se nega provimento. (TST - Ag: 104225420165030102, Relator: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 18/11/2020, 2ª Turma, Data de Publicação: 20/11/2020)


Inteiro Teor


A C Ó R D Ã O (2ª Turma) GMMHM/MVM/nt AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEIS Nº 13.015/2014. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. ÔNUS DA PROVA DA RECLAMADA. SÚMULA Nº 443 DO TST. A Súmula nº 443 do TST estabelece que se presume discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. À luz de tal verbete, nesses casos, há inversão do ônus da prova e incumbe ao empregador comprovar ter havido outro motivo para a dispensa. Precedente da SBDI-1. Dessa forma, o acórdão regional está de acordo com a jurisprudência uniforme e consolidada desta Corte Superior. O processamento do recurso de revista encontra óbice na Súmula nº 333 do TST. Agravo a que se nega provimento. REINTEGRAÇÃO. DANOS MORAIS. Ante a configuração da dispensa discriminatória do reclamante, são cabíveis a reintegração e a indenização por danos morais, conforme inteligência da súmula 443 do TST e do art. 186 do Código Civil. Invioláveis os dispositivos legais apontados. Agravo a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR-10422-54.2016.5.03.0102 , em que é Agravante VALE S.A. e Agravado ITAMAR FERREIRA DE SOUZA . Por meio de decisão monocrática firmada com apoio no art. 932, III, do CPC/2015 e 118, X, do RITST, esta relatora negou seguimento ao agravo de instrumento da parte. A reclamada interpõe recurso de agravo. A parte contrária não apresentou contrarrazões, fl. 338. É o relatório. V O T O 1 - DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. ÔNUS DA PROVA DA RECLAMADA. SÚMULA Nº 443 DO TST. A agravante alega que, quanto à prova da dispensa discriminatória, incumbe ao empregado o ônus de comprovar que a reclamada tinha ciência de sua dependência química. Argumenta que a Súmula 443 do TST apenas estabelece a presunção da dispensa discriminatória quando a empresa demite um empregado doente, mas de modo algum fixa ao empregador o ônus de comprovar que não tinha ciência do estado do empregado . Sustenta que "ainda que se adote a teoria da dinâmica das provas, resta claro que se apresenta mais razoável atribuir ao Reclamante o ônus de comprovar que a Reclamada tinha ciência do seu estado, do que atribuir à Reclamada o ônus de comprovar que não sabia da sua doença, o ônus de um fato negativo". Indica ofensa aos arts. 818, da CLT, e 373, I, do CPC, bem como contrariedade à Súmula 443, do TST. A decisão que denegou seguimento ao agravo de instrumento está assim fundamentada: "[...] Não procede a alegada ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e da legalidade (art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal) quando a negativa de seguimento a recurso de revista decorre da falta de demonstração, pela parte, dos pressupostos de admissibilidade previstos no art. 896 da CLT. No presente caso, o recurso de revista mostra-se inviável, porquanto, no tocante aos temas" Dispensa discriminatória. Ônus da prova ", emergem como obstáculo à admissibilidade do recurso de revista as diretrizes consubstanciadas nas Súmulas 126, 333,443 do TST e no art. 896, § 7º, CLT. Com efeito, identificada a doença grave que causa estigma ou preconceito (dependência química e uso nocivo de álcool causados pelo Transtorno de Personalidade do tipo Boderline), correta é a atribuição, ao empregador, do ônus da prova de que a dispensa não foi discriminatória, a teor da Súmula 443 do TST. Inviável é o prosseguimento da revista, fundado em alegação de ofensa ao art. 5º, II, LIV e LV, da Constituição Federal, quando a lide está adstrita ao exame de legislação infraconstitucional, visto que essa circunstância impossibilita a configuração de sua violação literal e direta (Súmula 636 do STF). Assim, incólumes os dispositivos legais e constitucionais invocados. Por fim, restam preclusas as matérias não renovadas no agravo de instrumento. Ante o exposto, com fundamento nos arts. 932, III e IV, c/c 1.011, I, do CPC/2015 e 118, X, do RITST, nego provimento ao agravo de instrumento. [...]" Analiso. A Súmula nº 443 do TST estabelece que se presume discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. À luz de tal verbete, nesses casos, há inversão do ônus da prova e incumbe ao empregador comprovar ter havido outro motivo para a dispensa. Nesse sentido segue abaixo um julgado da SBDI-1: "RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. NEOPLASIA PROSTÁTICA. DOENÇA QUE GERA ESTIGMA. SÚMULA Nº 443 DO TST. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. A Súmula nº 443 do TST estabelece presunção de discriminação na ruptura contratual quando o empregado apresenta doença grave, que suscite estigma ou preconceito . À luz de tal verbete, nesses casos, há inversão do ônus da prova e incumbe ao empregador comprovar ter havido outro motivo para a dispensa. É essa a hipótese dos autos, considerando que o autor foi acometido de neoplasia prostática, doença grave comumente associada a estigmas . Estigma nada mais é do que marca, sinalização, diferenciação, que procura assinalar alguém em face do grupo social. Ressalta a condição de inferioridade do indivíduo, que tende a justificar uma ação excludente ou discriminatória se a pessoa é acometida por neoplasia maligna. No caso, não há elementos que afastem a presunção de discriminação. Apesar de o Tribunal Regional ter mencionado que a dispensa decorreu dos "novos rumos da empresa", não explicitou a razão pela qual o perfil profissional do reclamante não era compatível com essa direção. Os fundamentos exclusivamente econômicos invocados na decisão regional, tais como contratar empregados com salário menor, a fim de reduzir os custos e aumentar os lucros, como prática "típica do sistema capitalista", não se sobrepõem a outros valores, como a função social da empresa, a valorização do trabalho e a dignidade da pessoa humana, num contexto em que o empregado dedicou quase 28 anos de sua vida profissional à reclamada e prestou-lhe serviços reconhecidamente relevantes. O desempenho de destaque do autor é afirmado em algumas passagens do acórdão regional: "o autor era reconhecido como empregado eficiente e valorizado pela experiência [...] De outro lado, não faltaram ao reclamante felicitações, troféus e boas avaliações sobre sua competência funcional, independente da idade sua experiência era constantemente elogiada. Tanto que se aposentou na ré e continuou trabalhando, produzindo e ascendendo em sua carreira. Seu salário (R$ 24.869,90) possivelmente era fruto de sua dedicação e merecimento". Contribuiu, portanto, ao longo de todos esses anos, para o sucesso do empreendimento e, num momento delicado, em que fora acometido de doença grave, de conhecimento do empregador (como também se infere do quadro fático consignado), foi dispensado imotivadamente. Merece destaque, ainda, o registro de que a empresa estava numa fase pujante," alcançando à época em que o autor laborava recordes de produção e crescimento ". O exercício da atividade econômica, premissa legitimada em um sistema capitalista de produção, está condicionado pelo artigo 170 da Constituição à observância dos princípios nele enumerados, entre os quais se incluem a valorização do trabalho humano, a existência digna, de acordo com a justiça social (caput) e a função social da propriedade (inciso III), este último perfeitamente lido como função social da empresa. Em sintonia com os aludidos mandamentos constitucionais, a Lei nº 9.029/95 dispõe acerca da proibição da exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho. Em seu artigo 1º, estabelece que "fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.". O rol de condutas discriminatórias, a que se refere o citado dispositivo, é meramente exemplificativo. Em completa harmonia com o ordenamento jurídico brasileiro, a Convenção nº 158 da OIT - ainda que denunciada pelo Governo Brasileiro e possua como objeto o término do contrato de trabalho por iniciativa do empregador, pode ser referenciada como soft law - dispõe em seu artigo 4º que "Não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço". Se o referido artigo trata das justificativas para o término da relação de emprego, o artigo 5º dispõe sobre os motivos que não servirão de justificativa: "Entre os motivos que não constituirão causa justificada para o término da relação de trabalho constam os seguintes: a) a filiação a um sindicato ou a participação em atividades sindicais fora das horas de trabalho ou, com o consentimento do empregador, durante as horas de trabalho; b) ser candidato a representante dos trabalhadores ou atuar ou ter atuado nessa qualidade; c) apresentar uma queixa ou participar de um procedimento estabelecido contra um empregador por supostas violações de leis ou regulamentos, ou recorrer perante as autoridades administrativas competentes; d) a raça, a cor, o sexo, o estado civil, as responsabilidades familiares, a gravidez, a religião, as opiniões políticas, ascendência nacional ou a origem social; e) a ausência do trabalho durante a licença-maternidade.". Esse rol exemplificativo remete à Convenção nº 111 da OIT, promulgada pelo Decreto nº 62.150/68 e que trata da vedação do tratamento discriminatório, dispõe no item 1.a do artigo 1º:"Para fins da presente convenção, o têrmo ' discriminação' compreende: a) Tôda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, côr, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão". A Súmula nº 443 do TST foi editada à luz desse arcabouço jurídico. Assim, a melhor interpretação que se faz dela é justamente a que se coaduna com as normas referidas e a ponderação que deve existir entre valores igualmente consagrados no âmbito constitucional. A esse propósito, assinala o Ministro Luís Roberto Barroso:"(...) a interpretação constitucional viu-se na contingência de desenvolver técnicas capazes de produzir uma solução dotada de racionalidade e de controlabilidade diante de normas que entrem em rota de colisão. O raciocínio a ser desenvolvido nessas situações há de ter uma estrutura diversa, que seja capaz de operar multidirecionalmente, em busca da regra concreta que vai reger a espécie. Os múltiplos elementos em jogo serão considerados na medida de sua importância e pertinência para o caso concreto. A subsunção é um quadro geométrico, com três cores distintas e nítidas. A ponderação é uma pintura moderna, com inúmeras cores sobrepostas, algumas se destacando mais do que outras, mas formando uma unidade estética."(Curso de direito constitucional contemporâneo . São Paulo: Saraiva. 4ª ed. 2013. p. 362). Na situação em concreto, feita a ponderação entre os princípios que garantem a livre iniciativa e o desenvolvimento econômico e aqueles que tutelam o trabalho, prevalecem estes últimos, como diretriz de interpretação do verbete em discussão. Assim, há presunção de ser discriminatória a dispensa do empregado portador de neoplasia maligna e a Súmula nº 443 desta Corte, por tratar de presunção de discriminação, exige que esta seja afastada pela empresa, mediante prova cabal e insofismável, e não pelo empregado . Precedentes desta Corte. Recurso de embargos conhecido e não provido" (E-ED-RR-68-29.2014.5.09.0245, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Redator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 26/04/2019). Dessa forma, o acórdão regional está de acordo com a jurisprudência uniforme e consolidada desta Corte Superior. O processamento do recurso de revista encontra óbice na Súmula nº 333 do TST. Nego provimento . 2 – REINTEGRAÇÃO. DANOS MORAIS. A agravante alega que "Não há que se falar em nulidade da rescisão do contrato de trabalho do reclamante e determinada sua reintegração, já que absolutamente válida e legal". A agravante argumenta que "o fato de o autor ser dependente químico, por si só, não lhe assegura estabilidade no emprego, por falta de previsão legal neste sentido". Sustenta, em síntese, que diante da impossibilidade de atribuir qualquer relação de causalidade entre o problema sofrido pelo autor e a sua dispensa, não há que se falar em conduta ilícita da reclamada, tampouco em reparação por danos. Aponta violação aos artigos 5º, X, da Constituição Federal, 818 da CLT, 186 e 927 do Código Civil e 373, I, do CPC, além da contrariedade à Súmula 443, do TST. Quanto aos temas, a Corte Regional se manifestou da seguinte forma: "[...] Nesse sentido, verifica-se que a empregadora não logrou provar seu desconhecimento acerca do fato e tampouco comprovou a ocorrência de qualquer motivo de ordem econômica, financeira ou técnica, ainda que conjuntural, que justificasse a dispensa do obreiro, presumindo-se, assim, a conduta discriminatória. Destarte, à míngua de comprovação de que a dispensa do empregado dependente químico tenha se dado por motivo válido, reputo verossímeis as alegações de que ela se deu de modo discriminatório, dando provimento ao recurso do Reclamante. E, tendo em vista a dispensa discriminatória, declaro a nulidade da rescisão contratual e determino a reintegração do Reclamante aos quadros da Ré, com o pagamento dos salários vencidos e vincendos desde 11/12/2014 até a data da efetiva integração, bem como das férias, acrescidas do terço constitucional, 13º salário, PLR e recolhimentos de FGTS na conta vinculada do trabalhador. Fica autorizada a compensação dos valores já pagos ao autor a título de verbas rescisórias, de modo a evitar o enriquecimento sem causa. [...] Na presente demanda, restou evidenciado o ato ilícito praticado pela Reclamada, a saber, a dispensa arbitrária do Autor, restando evidenciada prática de discriminação e abuso do poder diretivo pelo empregador. A prática da Ré viola os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, bem como um dos objetivos fundamentais da República, de" promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação "(artigo 3º, IV, da Constituição). Dessa forma, comprovada a discriminação contra o Reclamante, em violação à Lei 9.029/95, que proíbe as práticas discriminatórias nas relações de trabalho, é de se concluir que efetivamente foram impostos danos de ordem moral ao Obreiro, os quais devem ser indenizados. Assim, caracterizada a conduta antijurídica, da qual decorre o dano de ordem moral imposto à empregada ( in res ipsa ), evidenciando-se o nexo causal entre a conduta antijurídica da Ré e o dano experimentado, torna-se devida a indenização por dano moral [...]" Analiso. Ante a configuração da dispensa discriminatória do reclamante, são cabíveis a reintegração e a indenização por danos morais, conforme inteligência da súmula 443 do TST e do art. 186 do Código Civil. Invioláveis os dispositivos legais apontados. Nego provimento ao agravo. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo . Brasília, 18 de novembro de 2020. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) MARIA HELENA MALLMANN Ministra Relatora


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